Unser Team der Rechtsanwalts-Kanzlei Merz und Lauf Dresden besteht aus von den Partnern und Fachanwälten Dieter Merz und Albrecht Lauf, und wird unterstützt von der Anwältin Sabrina Lahne. Dieter Merz ist Fachanwalt für Arbeitsrecht, Albrecht Lauf Fachanwalt für Arbeitsrecht und Handels- und Gesellschaftsrecht.
Durch die umfassende und zielgerichtete Spezialisierung unserer Anwälte können wir unsere Mandanten in alle Bereichen des Arbeitsrechts- und Wirtschaftsrechts kompetent beraten und vertreten.

Die Beratungsschwerpunkte unserer Fachanwälte Merz & Lauf liegen im Arbeitsrecht, Handels- und Gesellschaftsrecht, Wirtschaftsrecht und Unternehmererbrecht. Frau RA Lahne ergänzt das Kompetenzspektrum um die Bereiche Allgemeines Vertragsrecht, Medienrecht, IT-Recht und Gewerblicher Rechtsschutz.

Rechtsanwalt Dieter MerzRechtsanwalt Albrecht LaufRechtsanwältin Sabrina Lahne
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Mit Sitz im Dresdner Stadtzentrum in der Nähe des Großen Gartens unterstützen wir hauptsächlich Mittelständler und andere Unternehmer, aber auch Kapitalgesellschaften und Privatpersonen rechtlich in allen Verfahrensstadien sowie umfassend in allen Fragen und Problemen im Unternehmenszyklus.

Team Rechtsanwälte Dresden

Fristlose Kündigung wegen falschem Antigentest

Kann einem Arbeitnehmer tatsächlich – insbesondere fristlos – gekündigt werden nur weil ein falscher Antigentest vorgelegt wird?

Ja, sagt zumindest das Arbeitsgericht Düsseldorf.

Wer einen gefälschten Impfnachweis im Betrieb nach § 28b Abs. 1 IfSG a. F. (3G im Betrieb) vorlegt, begeht nicht nur eine Straftat (§ 279 StGB), sondern auch eine seine Kollegen potenziell gefährdende schwere Nebenpflichtverletzung, die eine fristlose Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen kann.

Was war geschehen?

Die Klägerin sandte am 09.12.2021 eine E-Mail an E. W. beim Arbeitgeber folgenden Inhalts:

„Betreff: Test-Zertifikat von A. 

Moin E., anbei mein Zertifikat plus Bilder vom Test, den ich heute probehalber gemacht habe. Kläre bitte, ob ich so am Montag wiederkommen kann. Ein Test mit Zertifikat ist nur 1 x pro Woche vorgeschrieben. Diesen würde ich dann innerhalb der Woche auf einen Nachmittag schieben, weil es zeitlich nicht anders zu bewerkstelligen ist. Danke für Info. LG A.“

Der E-Mail angehängt waren Bilder von dem Teststreifen des von der Klägerin selbst durchgeführten Corona-Tests sowie eine Testbescheinigung vom „Testzentrum/Teststelle (testing centre): Arztpraxis Dr. med. A., K. 1, XXXX Berlin“. Im unteren Bereich der Bescheinigung, direkt über der auf den 09.12.2021, 8:55 Uhr, datierten Unterschrift der Frau Dr. A., ist als Testergebnis „negativ“ angekreuzt. In der Zeile darüber ist angekreuzt der Text „Testung durch Leistungserbringer i.S.d. § 6 Abs. 1 TestV (Test bei service provider)“.

Frau Dr. A. hatte den Corona-Test tatsächlich nicht selbst durchgeführt. Sie betreibt eine Online-Plattform, auf der die sich selbst testenden Nutzer ihre Angaben zu ihrer Person, dem Testdatum, der Testart und des Testanbieters eingeben. Sodann wird von Frau Dr. A. eine Plausibilitätsprüfung durchgeführt, die durchgeführte Testung dokumentiert oder, nach eigenen Angaben, zertifiziert. Die durchgeführte Testung wird möglicherweise von den Nutzern an Eides statt versichert.

Dies war dem Arbeitgeber zwar nicht bekannt, er hegte jedoch Zweifel an der Gültigkeit und Echtheit der Bescheinigung, da die Klägerin am 09.12.2021 in an einem anderen Ort und nicht in Berlin aufhielt, sodass die Durchführung des Tests in Berlin unmöglich war. Eine kurze Internetrecherche bestätigte, dass es kein Testzentrum einer Frau Dr. A. in Berlin gab, sondern vielmehr eine Pressemitteilung über die Ungültigkeit der von Frau Dr. A. erteilten Testzertifikate sowie ein dazu veröffentlichter Artikel:

„Der Betreiber der Seite bietet das Ausstellen negativer Corona-Testzertifikate an. Hierfür genügt das Ausfüllen eines Fragebogens. Im Oktober hatten SWR-Recherchen ergeben, dass sich die Testzertifikate auch ohne vorherige Durchführung eines Corona-Selbsttests erhalten lassen. Als überwachende Ärztin wird auf dem Zertifikat die 79-jährige Dr. med. A. genannt, die ihre Frauenarztpraxis an eine Nachfolgerin verkaufte.“

Daher wurde die Kündigungsschutzklage abgewiesen.

ArbG Düsseldorf, Urteil vom 18.2.2022 – 11 Ca 5388/21

Herr Rechtsanwalt Dieter Merz
Fachanwalt für Arbeitsrecht

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Einfluss der Sperrminorität auf die Sozialversicherungspflicht

In unserem letzten Artikel haben wir Sie über die Sozialversicherungspflicht für Geschäftsführer informiert – dieses Thema möchten wir heute aufgreifen und darlegen, welchen Einfluss die Sperrminorität auf die Sozialversicherungspflicht hat.
Gesellschaftsverträge können bezüglich der Stimmverteilung und Beschlussfassung auch andere Regelungen treffen als die strikt an der Kapitalbeteiligung orientierte Stimmvergabe. Das kann dazu führen, dass sich die Rechtsmacht des Minderheitsbeteiligten GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers derart erweitert, dass er maßgeblichen Einfluss auf Gesellschafterbeschlüsse und damit auf die Geschicke der Gesellschaft hat.

Ein Beispiel dafür ist die Sperrminorität: eine Minderheit an Stimmen, die die Fähigkeit hat, Beschlüsse zu verhindern. Aufgrund einer im Gesellschaftsvertrag eingeräumten Möglichkeit des Geschäftsführers, sämtliche Beschlüsse anderer Gesellschafter verhindern zu können, kann dieser nicht mehr als abhängig beschäftigt angesehen werden und ist dadurch von der Sozialversicherungspflicht befreit.

Bei einer gewollten Aufnahme einer Sperrminorität im Gesellschaftsvertrag muss auf verschiedene Aspekte besonders geachtet werden, um damit auch die gewünschte Freiheit von der Sozialversicherungspflicht zu gewährleisten ist. Neben der Aufnahme im Gesellschaftsvertrag muss der Umfang klar und eindeutig bestimmt sein, außerdem muss die eingeräumte Sperrminorität auch eine gewisse Beständigkeit aufweisen. Darüber hinaus müssen die dem Geschäftsführer eingeräumten Rechte so umfassend sein, dass nicht mehr von einer abhängigen Beschäftigung ausgegangen werden kann. Das ist z.B. nicht mehr der Fall, wenn die Sperrminorität sich nicht auf alle Angelegenheiten der GmbH bezieht.

Aus dem Grundsatz, dass sich eine Sperrminorität aus dem Gesellschaftervertrag selbst ergeben muss geht eindeutig hervor, das jegliche zwischen den Gesellschaftern getroffenen Vereinbarungen – die zwar einer Sperrminorität nahekommen – für die Annahme der Befreiung von der Sozialversicherungspflicht nicht ausreichen. Das BSG fährt dahingehend eine sehr strenge Linie und hat unter anderem bereits folgende Umgehungsversuche zurückgewiesen:

  • Eine zwischen den Gesellschaftern getroffene Stimmrechtsvereinbarung kann die erforderliche Rechtsmacht nicht vermitteln, weil sie keine gesellschaftsrechtliche Befugnis vermittelt, sondern lediglich zwischen den Gesellschaftern gilt.
  • Die Übernahme von Bürgschaften oder das Gewähren von Darlehen seitens des Geschäftsführers reicht für die Annahme einer selbstständigen Tätigkeit auch nicht aus, weil der Geschäftsführer dadurch nicht zu größeren gesellschaftsrechtlichen Freiheiten kommt.
  • Auch ein außerhalb des Gesellschaftervertrages eingeräumtes kündbares Vetorecht begründet keine gesellschaftsrechtliche Stellung. Der Geschäftsführer auch in diesem Fall nicht als selbstständig Beschäftigter anzusehen.
  • Als nicht ausreichend wurde auch eine Sperrminorität angesehen, die sich lediglich auf die Festlegung der Unternehmenspolitik, die Änderung des Gesellschaftervertrages und die Auflösung der Gesellschaft bezog. Damit liegt noch kein für die sozialversicherungsrechtliche Bedeutung entscheidender umfassender Einfluss auf die Gesellschaft vor.

Festgehalten werden kann, dass eine Sperrminorität sich nur aus dem Gesellschaftsvertrag ergeben kann. Der Trend des BSG geht dahin, dass die Sozialversicherungspflicht bei GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern nur aus der gesellschaftsrechtlichen Perspektive bewertet wird.

Treuhandgeschäfte und die Sozialversicherungspflicht

Folgerichtig werden z.B. Alleingesellschafter-Geschäftsführer, die 100% an der GmbH beteiligt sind, diese Anteile allerdings treuhänderisch für die Treugeber halten, dennoch als selbstständig Beschäftigte qualifiziert, weil nur diese Personen gesellschaftsrechtlich Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft nehmen können. Die Bindung an eine treuhänderische Abrede mit den Treugebern entfaltet gesellschaftsrechtlich keine Wirkung und ist daher für die sozialversicherungsrechtliche Fragestellung ohne Bedeutung. BSG, Urt. v. 12.05.2020 – B 12 R 5/18 R

Sozialversicherungspflicht trotz gesellschaftsvertraglich eingeräumtem Sonderrecht der Geschäftsführung für die Zeit der Beteiligung

Auch hat der BSG mit Urteil vom 01.02.2022 entschieden, dass ein mit einem Kapitalanteil von 49% an der GmbH beteiligter Gesellschafter-Geschäftsführer sozialversicherungspflichtig ist obwohl ihm im Gesellschaftsvertrag das Sonderrecht eingeräumt ist, für die Dauer seiner Beteiligung einzelvertretungsberechtigt zu sein. Dies wurde seitens des Gesellschafter-Geschäftsführers und der betroffenen GmbH angenommen, weil der Gesellschafter-Geschäftsführer sich durch das eingeräumte Sonderrecht sanktionslos vertragswidrig verhalten könne. Nach dem BSG begründet dieser Umstand aber keine „echte“ Sperrminorität, die es erfordert, dass maßgeblicher Einfluss auf die Gesellschafterbeschlüsse genommen werden kann und dadurch die Geschicke der Gesellschaft umfassend mitbestimmt werden können. Der Gesellschaftsvertrag sah nur für bestimmte Beschlüsse ein Mehrheitserfordernis von 75% vor. Durch das Sonderrecht ist lediglich die Position des Geschäftsführers in Bezug auf bereits eingeräumte Rechtsmacht besonders gestärkt. Dadurch wird seine jederzeitige Abberufung als Geschäftsführer verhindert und gegebenenfalls Weisungen im Bereich der gewöhnlichen Geschäftsführung eingeschränkt. Der Geschäftsführer kann durch sein Sonderrecht aber keinen Einfluss auf die Beschlüsse selbst nehmen und damit die Unternehmenspolitik beeinflussen.  Das Sonderrecht begründet also keine eigene Rechtsmacht im Sinne einer „echten“ Sperrminorität. BSG v. 1.2.2022 – B 12 KR 37/19 R

Damit bleibt der BSG seiner eigenen Linie treu, nur unter bestimmten hohen Voraussetzungen eine „echte“ Sperrminorität anzunehmen.

Sicherheit können sich Arbeitgeber durch das Statusfeststellungsverfahren verschaffen. Danach muss die Neueinstellung von GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführern durch den Arbeitgeber bei der Deutschen Rentenversicherung Bund angegeben werden (Meldegrund „10“ – mit dem Statuskennzeichen „2“). Daraufhin wird ein obligatorisches Verfahren eingeleitet infolgedessen rechtsverbindlich erklärt wird, ob ein versicherungspflichtiges abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt. Bei Zweifeln kann ein optionales Anfrageverfahren bei der Deutschen Rentenversicherung Bund eingeleitet oder eine Statusfeststellung bei der zuständigen Einzugsstelle beantragt werden.

Herr Rechtsanwalt Dieter Merz
Fachanwalt für Arbeitsrecht

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Besteht eine Sozialversicherungspflicht für Geschäftsführer?

Diese Frage ist nicht einfach zu beantworten. Wie der Jurist sagt: „Es kommt darauf an.“

Zunächst ist zu klären, wie ein Geschäftsführer mit der Gesellschaft verflochten ist. Maßgeblich ist, ob die Geschäftsführertätigkeit als abhängige Beschäftigung oder als selbstständige Tätigkeit im Sinne der Sozialversicherungspflicht zu qualifizieren ist. Dabei kommen verschiedene Konstellationen in Betracht.

Der Fremdgeschäftsführer

Fremdgeschäftsführer sind Geschäftsführer, die nicht zugleich Gesellschafter sind. Sie werden aufgrund eines mit der GmbH abgeschlossenen Dienstvertrages in einem fremden Betrieb als leitende Angestellte tätig und erhalten eine gewinn- und verlustunabhängige Vergütung. Daher gelten sie als in dem Betrieb beschäftigt und führen grundsätzlich eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung aus. Das gilt auch obwohl sie Arbeitgeberfunktionen wahrnehmen. Darüber hinaus gilt das sogar dann, wenn (1) die Geschäftsführer in ihrer Tätigkeit weitgehend weisungsfrei sind oder (2) dem Direktionsrecht der Gesellschafter nur eingeschränkt unterliegen.

Gesellschafter-Geschäftsführer in einer Personengesellschaft

Eine Personengesellschaft zeichnet sich durch eine hohe Individualität der Mitglieder aus. Jeder Mitunternehmer prägt aktiv die Unternehmensführung mit. Daraus ergibt sich, dass sie in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter keine Beschäftigten im Sinne der Sozialversicherung und insofern von der Sozialversicherungspflicht befreit sind. Etwas anderes kann sich daraus ergeben, wenn der Unternehmer als Arbeitnehmer gegen Arbeitsentgelt beschäftigt ist. Dann kommt es auf die Einzelfallbetrachtung an. Ist die Arbeitsleistung im Gesamtbild eher der Funktion eines Arbeitgebers zuzuordnen, ergibt sich daraus keine Sozialversicherungspflicht. Entspricht nach dem Gesamtbild die Tätigkeit des Unternehmers eher der eines Arbeitnehmers als leitender Angestellter, ist er sozialversicherungspflichtig.

Gesellschafter-Geschäftsführer in einer GmbH

Die Sozialversicherungspflicht von GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer erfordert aufgrund verschiedener Gestaltungsmöglichkeiten der Unternehmensstruktur und der Geschäfts-führereigenschaft einer differenzierten Betrachtung. Es kommt bei diesen nämlich entscheidend auf die Höhe der Beteiligung am Stammkapital oder besonderer Vereinbarungen im Gesellschaftsvertrag (Satzung) an, die den Umfang der Rechtsmacht des GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführers bestimmen. Denn der Umfang der Rechtsmacht entscheidet die Frage inwiefern der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer Einfluss auf die Geschicke der Gesellschaft ausüben kann und damit als abhängig beschäftigt oder selbstständig tätig einzustufen ist.

Welche Konstellationen in Frage kommen und wann eine Sozialversicherungspflicht vorliegt oder nicht, wird im Folgenden anhand der Kapitalbeteiligung der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer aufgezeigt:

Keine SozialversicherungspflichtSozialversicherungspflicht
Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer ist mit 100% an der GmbH beteiligt und sogenannter Alleiniger Gesellschafter-Geschäftsführer.
Für diesen Fall besteht keine abhängige Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherungspflicht.
Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer ist mit weniger als 50% an der GmbH beteiligt, genießt keine Sperrminorität und kann auch nicht aus anderen Gründen faktisch Einfluss auf die Geschicke der GmbH nehmen:
Der minderheitsbeteiligte GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer gilt als abhängig beschäftigt im Sinne der Sozialversicherungspflicht, sodass die GmbH Beiträge zur Sozialversicherung für den Geschäftsführer abführen muss.
Der  GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer ist mit mehr als 50% an der GmbH beteiligt und sog. Mehrheitsgesellschafter-Geschäftsführer.
Für diesen Fall besteht keine abhängige Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherungspflicht.
Ergänzend wird noch der bereits oben genannte Fremdgeschäftsführer in diese Liste aufgenommen, der nicht an der Gesellschaft beteiligt ist:
Der Fremdgeschäftsführer ist abhängig beschäftigt im Sinne der Sozialversicherung, sodass die GmbH Beiträge zur Sozialversicherung für den Geschäftsführer abführen muss.
GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer ist mit genau 50% an der GmbH beteiligt als sog. Gesellschafter-Geschäftsführer.
Das Bundessozialgericht hat in seinen Entscheidungen klargestellt, dass bei einer Beteiligung von exakt 50% keine abhängige Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherung vorliegt.
Der GmbH-Gesellschafter-Geschäftsführer ist mit weniger als 50% an der GmbH beteiligt, genießt aber eine im Gesellschaftsvertrag eingeräumte Sperrminorität, die ihn in die Lage versetzt, Entscheidungen zu verhindern. Für diesen Fall besteht keine abhängige Beschäftigung im Sinne der Sozialversicherungspflicht. Hierbei kommt es entscheidend auf den Umfang der Sperrminorität an.

In unserem nächsten Beitrag informieren wir Sie zur Sperrminorität, ihrer Ausgestaltung und ihre Auswirkung auf die Sozialversicherungspflicht.


Herr Rechtsanwalt Dieter Merz
Fachanwalt für Arbeitsrecht


Bei individuellen Fragen oder Problemen im Bezug auf die Sozialversicherungspflicht für Geschäftsführer und Gesellschafter stehen Ihnen die Anwälte der Kanzlei Merz & Lauf gern zur Verfügung. Unsere Fachanwälte beraten und begleiten Sie gerne auch bei der Erstellung von entsprechenden Geschäftsführer-Anstellungsverträgen oder anderen Anliegen im Handels- und Gesellschaftsrecht.



A1 Bescheinigung für berufliche Auslandsreisen

Wer als Arbeitnehmer arbeitsbedingt durch seinen Arbeitgeber in ein anderes Land der Europäischen Union, in einen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder in die Schweiz entsandt wird, hat bei Grenzübertritt eine sogenannte A1-Bescheinigung mit sich zu führen. Das gilt gem. § 106a SGB V nun auch für selbstständig Tätige.

Was ist eine A1-Bescheinigung?

Im Rahmen der EU-Entsenderichtlinie sind Geschäftsreisende verpflichtet, sich bei Auslandsreisen im Zielland zu registrieren. Außerdem muss aus sozialversicherungsrechtlichen Gründen der Antrag auf die A1 Bescheinigung gestellt und im Zielland mitgeführt werden. Die Regelungen sollen den Einreisenden eindeutig zu einem Sozialsystem eines Staates zuordnen – damit soll klargestellt werden, welcher Staat sozialrechtlich für die einreisende Person verantwortlich ist.

Wo muß der Antrag auf den Nachweis der zugehörigen Sozialversicherung in Form der A1-Bescheinigung gestellt werden?

Das richtet sich danach, ob man als Arbeitnehmer oder als Selbstständiger eine grenzüberschreitende arbeitsbedingte Reise vornimmt. Soll ein Arbeitnehmer in einen oben genannten Staat arbeitsbedingt entsandt werden, trifft grundsätzlich den Arbeitgeber die Pflicht einen Antrag auf Ausstellung einer entsprechenden Bescheinigung zu stellen. Nach der Übermittlung ist die Bescheinigung unverzüglich dem Arbeitnehmer zugänglich zu machen.
Ist man selbstständig tätig, muss man selbst die Ausstellung der A1-Bescheinigung beantragen.

Für gesetzlich krankenversicherte Mitarbeitende ist der Antrag bei der Krankenkasse zu stellen. Das gilt ebenso bei freiwillig- und familienversicherten.
Ist der Arbeitnehmer privat versichert, ist die Deutsche Rentenversicherung zuständig. Mitglieder einer berufsständischen Versorgungseinrichtung richten den elektronischen Antrag an die Arbeitsgemeinschaft berufsständischer Versorgungseinrichtungen e.V. (ABV).
Sowohl Selbstständige als auch Arbeitgeber für ihre Arbeitnehmer können den Antrag über das Portal https://standard.gkvnet-ag.de/svnet/ stellen.

Wann ist man verpflichtet die A1 Bescheinigung mitzuführen?

Immer wenn man im Rahmen einer Tätigkeit des eigenen Gewerbes als Selbstständiger oder arbeitsbedingt als Arbeitnehmer in einen der oben genannten Staaten einreist oder aufhält.

Womit muss ich bei Nichtbeachtung rechnen?

Bei einer Nichtbeachtung drohen Bußgelder. Weiterhin können die Sozialversicherungsbeträge nach dem Recht des Aufenthaltslandes sofort eingezogen werden.
Es ist also zu empfehlen, bei Dienstreisen oder solchen im Zusammenhang mit dem eigenen Gewerbe immer den Nachweis der zugehörigen Sozialversicherung in Form der A1-Bescheinigung mit sich zu führen.

Dieter Merz
Fachanwalt für Arbeitsrecht

Die Kanzlei Merz & Lauf Dresden betreut Mandanten aus der sächsischen Wirtschaft vor allem im Arbeitsrecht, Vertragsrecht und Handels- und Gesellschaftsrecht. Unsere Anwälte begleiten Unternehmer und Gründer kompetent und vertrauensvoll bei der Ausübung ihrer rechtlichen und geschäftlichen Pläne.



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